主观上没有让被告人取得财控制权的意思，在客观上被告人也没有取得财的实际控制权，被害人仅是让其利用财请神‘施法驱鬼’，并未同意被告人带走财，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而有将财转移给被告人支与控制的分意思表示和行为。

被告人之所以取得财的支与控制权，完全是后来的调包秘密窃取行为所致。

公诉人指控被告人的行为成立诈骗罪，也就是说，被告人在接到财时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这与本案事实不符，也不符合法理。

二、被告人非法取得财是以调包的秘密窃取手段来实现的。

被告人以‘施法驱鬼’诱使被害人将财作为给被告人，属于欺诈的质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财，而这只是为之后实施秘密窃取行为创造条件。

在此过程中，被告人对财只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财占有权，随时可以让被告人停止施法还财。

因此，通过欺诈取得对财的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财目的的辅助手段行为。

另外，据在案证据显示，被告人的“调包”行为属于秘密窃取，其秘密现在：

1、在调包时，被告人以躲避灾祸为由，将被害人驱离施法现场，被告人在主观上不想让被害人知。

2、调包的手段不为被害人所知

3、调包后被害人并不知财实际已经被被告人所控制。

综上，被告人正是实施了“调包”这一秘密手法，使得本案财从被害人手上转移到被告人手上，被告人最终通过调包手法取得财的实际控制权，因此被告人的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。辩护人认为，被告人的行为构成盗窃罪

鉴于被告人归案后如实供述犯罪事实，又有悔罪表现，辩护人建议法院对被告人从轻罚，判被告人缓刑。完毕。”孟广达发言。

……

经过两个多小时的开审理，最终合议当行了宣判。

县法院认为，被告人靳大以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财，数额大，其行为已构成盗窃罪。

靳大在犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿财，后又乘机采用调包的手段窃取该财，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。

公诉机关指控靳大非法占有他人财的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯诈骗罪的罪名不当，予以变更。

被告人靳大归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决：被告人靳大犯盗窃罪，判有期徒刑三年，并罚金人民币二万元。